Làm sao để khỏi/giảm bồi thường vi phạm hợp đồng

“Trong trường hợp chủ đầu tư chậm bàn giao nhà, bên mua có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại với mức 0,05%/ngày. Tuy vậy trong mọi trường hợp mức bồi thường sẽ không vượt quá 20% giá trị hợp đồng”.

-- 

Đây là một qui định trong Hợp đồng mua bán tài sản hình thành trong tương lai giữa một công ty bất động sản và người mua. Ở đây chỉ xin tập trung vào giá trị pháp lý của qui định này. Theo đó có hai câu hỏi cần được làm rõ:

a.       Bản chất của thoả thuận này là một dạng bồi thường ấn định hay nó là một dạng thoả thuận phạt vi phạm hợp đồng?

b.      Trong trường hợp các bên chỉ ấn định mức trần đối với bên bán nhưng không qui định mức trần với bên mua (thoả thuận bất cân xứng) thì bên mua có quyền yêu cầu toà án hoặc trọng tài tuyên thoả thuận này vô hiệu hay không?

Trước khi đi vào chi tiết, xin được minh định đây là một chủ đề khó và gây tranh cãi. Do đó các ý kiến trái chiều là chuyện đương nhiên. Tác giả mong rằng các phân tích sau đây nên được xem là các gợi ý ban đầu cho các phân tích sâu hơn hoặc cách tiếp cận khác biệt.

 

1.      Đây là phạt hay bồi thường

Khác biệt giữa Phạt vi phạm và Bồi thường thiệt hại nằm ở hai tiêu chí: (i) các bên có thoả thuận về việc áp dụng chế tài hay không; và (ii) có thiệt hại xảy ra hay không.

Phạt vi phạm được áp dụng yêu cầu các bên phải có thoả thuận trước đó, không có thoả thuận đồng nghĩa không được áp dụng biện pháp phạt vi phạm đối với bên vi phạm nghĩa vụ. Trong khi đó đối với bồi thường thiệt hại việc các bên có thoả thuận áp dụng hay không thì biện pháp này vẫn đương nhiên được áp dụng. 

Phạt vi phạm không quan tâm đến thiệt hại. Cơ sở để áp dụng phạt vi phạm là “có hành vi vi phạm hợp đồng hay không”. Có đôi khi hành vi vi phạm không hoặc chưa gây ra thiệt hại thì bên vi phạm vẫn phải chịu chế tài phạt. Trong khi đó bồi thường thiệt hại tập trung vào khía cạnh “thiệt hại thực tế”, tức là phải có thiệt hại xảy ra và bên bị thiệt hại phải chứng minh cho thiệt hại đó.

Cơ bản sự khác nhau giữa Phạt vi phạm và Bồi thường thiệt hại là như vậy. Nào giờ Việt Nam vẫn theo truyền thống như vậy cho đến khi các luật sư thương mại mang khái niệm “bồi thường ấn định” trong common law vào trong các hợp đồng. Đồng thời Bộ luật Dân sự thêm qui định mới “việc bồi thường thiệt hại sẽ theo thiệt hại thực tế trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”. Nói về Bồi Thường Ấn Định chúng tôi xin bàn trong một bài khác. Trong phạm vi bài này chúng tôi chỉ nhấn mạnh rằng với hai yếu tố trên (sự du nhập của khái niệm bồi thường ấn định và qui định mới trong BLDS) có vẻ như ranh giới của Phạt vi phạm & Bồi thường thiệt hại đang bị nhoà đi. Cụ thể: ấn định mức bồi thường yêu cầu các bên phải có thoả thuận. Đặc biệt trong trường hợp các luật sư hay chơi chữ kiểu “trong mọi trường hợp việc phạt VÀ/HOẶC bồi thường không vượt quá....” khiến cho các bên, đặc biệt là thẩm phán hoặc trọng tài viên bối rối trong việc định danh chế tài áp dụng là phạt hay bồi thường. Thêm nữa, liệu việc ấn định một con số, như trong ví dụ minh hoạ ở trên là 20%, liệu rằng các bên có cần phải quan tâm đến khía cạnh thiệt hại thực tế nữa hay không?

Vấn đề sẽ trở nên phức tạp hơn khi đề cập đến khía cạnh khác biệt về mức trần trong phạt vi phạm. Luật Thương mại đang qui định mức phạt tối đa là 8% giá trị phần bị vi phạm, BLDS không có mức trần.

Mức 20% ở trên có vẻ là kèo thơm, nếu nói nó là phạt thì qui định vô hiệu rồi. Nhưng khoan, thông thường các tranh chấp mua tài sản hình thành trong tương lai thường được các Toà phân loại vào nhóm tranh chấp dân sự thay vì là tranh chấp kinh doanh thương mại. Câu hỏi phát sinh với lựa chọn này từ toà đó là luật nào sẽ điều chỉnh với mức phạt (trong trường hợp ta coi đây là phạt vi phạm thay vì là bồi thường)?

 

2.      Phá vỡ trần bồi thường

Hẳn các luật sư của bên mua sẽ có nhiều động lực để tuyên thoả thuận này là vô hiệu, đặc biệt trong bối cảnh các Dự án trễ hạn đôi khi lên đến cả chục năm. Mức bồi thường (giả sử chúng ta cho rằng đây là bồi thường thiệt hại) được ấn định mức trần là 20% chả bõ bèn gì. Giá trị pháp lý của thoả thuận này không bị thách thức ở việc nó ấn định mức trần trong việc bồi thường thiệt hại mà nó bị thách thức khi nó tạo ra sự bất cân xứng khi chỉ áp dụng cho bên mua thay vì áp dụng đối với cả hai bên.

 Vài bình luận nhanh, hi vọng là bạn thấy chủ đề này thật thú vị. Thông qua việc suy ngẫm những ngổn ngang mà người viết đưa ra, tác giả hi vọng bạn sẽ có câu trả lời cho riêng mình.

Chào thân ái và quyết thắng.