[Trao đổi] - Thế nào là Giao dịch Sáp Nhập Thực Tế?

Bài đăng trên Saigon Times ngày 18.11.2021

Trong bài viết Hoán đổi cổ phần bắt buộc có thể là giải pháp trên Thời Báo Kinh tế Sài gòn ngày 22.10.21 tác giả bài viết (“tác giả”) có đề cập đến một giao dịch mà tác giả định danh là “sáp nhập thực tế”. Bài viết có nhiều thông tin nhưng về mặt nội dung tôi cho là cần nên được trao đổi.

NHU CẦU KIỂM SOÁT MỘT CÔNG TY

Nhìn từ góc độ của khách hàng doanh nghiệp (“nhà đầu tư”), nhu cầu của họ rất đơn giản. Nhà đầu tư có mong muốn kiểm soát một công ty nào đó (có thể là đối thủ hoặc một công ty nằm trong chuỗi sản xuất) để giảm bớt đối thủ cạnh tranh hoặc tối ưu hoá chi phí sản xuất. Nhiệm vụ của các luật sư tư vấn là, bằng các công cụ pháp lý, thiết kế ra các giao dịch đáp ứng nhu cầu ấy của nhà đầu tư. Cho nên, việc định danh các giao dịch, nhìn từ góc độ của nhà đầu tư là vô nghĩa. Miễn là: (i) họ đạt mục đích có thể kiểm soát công ty mục tiêu, (ii) chi phí giao dịch ở mức chấp nhận được và (iii) thủ tục đơn giản ở mức có thể.

Theo qui định của Luật doanh nghiệp, nhìn từ góc độ sở hữu, có 3 cách để một nhà đầu tư có thể kiểm soát một công ty mục tiêu:

Hợp nhất là việc hai hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất), đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất (Điều 194 LDN 2020)

Sáp nhập là việc một hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập (Điều 195 LDN 2020).

Sở hữu cổ phần hoặc phần vốn góp của công ty mục tiêu với một mức nhất định để có thể chi phối các quyết định của ĐHĐCĐ, HĐQT để từ đó kiểm soát toàn bộ công ty hoặc một số ngành nghề của công ty (Theo Luật Cạnh tranh 2018, thì hành vi này được gọi là Mua lại doanh nghiệp).

NGHỆ THUẬT THIẾT KẾ CẤU TRÚC GIAO DỊCH

Luật sư tư vấn phải nắm được mong muốn của nhà đầu đầu tư để thiết kế nên một cấu trúc phù hợp. Nếu trong trường hợp sự tồn tại về mặt tư cách pháp lý của công ty mục tiêu là không cần thiết, luật sư sẽ thiết kế cấu trúc là sáp nhập (công ty mục tiêu sẽ chấm dứt sự tồn tại của mình, chuyển toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ vào công ty nhận sáp nhập). Nhưng nếu trong trường hợp nhà đầu tư cho việc nhập công ty mục tiêu sẽ tạo ra các rủi ro về hoạt động, xung đột về văn hoá doanh nghiệp…hooặc đơn giản hơn là họ sẽ gầy dựng để công ty mục tiêu này phát triển hơn và bán đi để kiếm lời trong tương lai, họ sẽ để nó vẫn tiếp tục tồn tại với tư cách là một pháp nhân độc lập. Trường hợp này, nhà đầu tư sẽ có hai lựa chọn:

Một là trả tiền để mua cổ phần của công ty mục tiêu (ví dụ 99% cổ phần); hoặc

Hai là dùng cổ phiếu của nhà đầu tư có để đổi với các cổ đông của công ty mục tiêu (ví dụ đổi 99% cổ phần).

Bản chất của hai giao dịch này đều mang tính mua bán cổ phần. Có khác chăng là trong trường hợp một, thanh toán cho giapo dịch mua cổ phần bằng tiền thì trong trường hợp hai, việc thanh toán được trả bằng cổ phần (share swap).

 

TRAO ĐỔI VỀ KHÁI NIỆM SÁP NHẬP THỰC TẾ

Trong bài viết được đề cập ở trên, tác giả phân tích một giao dịch. Theo đó, A đã hoán đổi toàn bộ cổ phiếu của B. Kết quả là B trở thành công ty TNHH một thành viên. Và tác giả kết luận “nếu đúng luật, công ty bị sáp nhập… phải chấm dứt tồn tại. Thực tế là công ty này trở thành công ty con của DIC Corp dưới hình thức công ty TNHH một thành viên. Tức là công ty bị sáp nhập không chấm dứt tồn tại. Và về bản chất giao dịch mà các bên đã tiến hành chính là hoán đổi cổ phần đơn thuần chứ không phải là sáp nhập theo luật (gọi là “sáp nhập thực tế”)”.

…

Sáp nhập thực tế dù không hoàn toàn phù hợp với Luật Doanh nghiệp, những điều doanh nghiệp mong muốn từ cơ cấu giao dịch này là chính đáng”.

Tôi cho rằng các nhận định này là đáng tiếc vì các lý do sau:

Một: sáp nhập theo qui định của LDN có dấu hiệu quan trọng là bên bị sáp nhập phải chấm dứt sự tồn tại của mình (Điều 195.1 LDN 2020) một giao dịch cho dù thiết kế như thế nào nhưng nếu không dẫn đến việc công ty bị sáp nhập chấm dứt sự tồn tại thì nó không phải là sáp nhập.

Điều đáng tiếc ở đây là tác giả đã tự đưa ra một khái niệm về sáp nhập, theo đó các giao dịch giúp nhà đầu tư kiểm soát được công ty mục tiêu sẽ được định danh là sáp nhập, bất kể nó có làm cho công ty mục tiêu chấm dứt sự tồn tại hay không.

ü Nếu công ty mục tiêu chấm dứt sự tồn tại tác giả cho rằng nó là sáp nhập theo luật.

ü Nếu công ty mục tiêu không chấm dứt sự tồn tại, nó sẽ là sáp nhập thực tế.

Hai: khái niệm M&A (merger and acquisition) khi dịch ra tiếng Việt không hoàn toàn trùng khớp với qui định của LDN. Điều quan trọng là tôi không hoàn toàn đồng ý với nhận định sáp nhập thực tế dù không hoàn toàn phù hợp với Luật Doanh nghiệp bởi trên thực tế, với các qui định của LDN và Bộ luật dân sự, các luật sư hoàn toàn có thể tạo ra những cấu trúc giao dịch đáp ứng tốt nhất mong muốn của khách hàng, mặc dù có thể cấu trúc ấy chưa được định danh trong luật. Quyền tự do kinh doanh, tự do thoả thuận và điều quan trọng là quyền tự do làm những gì mà pháp luật không cấm đó mới là điều cần nên lưu ý.

Như vậy, điều chưa ổn trong bài viết này chính là việc giao dịch vẫn đang rất ổn, khung pháp lý mà LDN, Bộ luật Dân sự và thậm chí là Luật chứng khoán vẫn cho phép các bên tiến hành giao dịch và nhu cầu của khách hàng vẫn được đáp ứng thì tại sao cứ phải tạo ra một định nghĩa sai trái và yêu cầu luật nên ghi nhận định nghĩa sai trái ấy? Để rõ hơn, ta cứ làm một phép thử đơn giản là: nếu luật không ghi nhận khái niệm “sáp nhập thực tế” thì với khung pháp lý hiện tại công ty A có thể mua toàn bộ công ty B, một công ty đang niêm yết, và biến nó thành công ty TNHH một thành viên hoặc một công ty con của A hay không? Câu trả lời đơn giản là CÓ. Nói cách khác, việc định danh giao dịch là “sáp nhập thực tế” bản chất là một việc vẽ rắn thêm chân và hoàn toàn không giải quyết được một cách đáng kể vấn đề pháp lý gì.