Vụ Grab mua Uber dưới góc nhìn của Luật Cạnh tranh

Phạm Hoài Huấn – ĐH Luật TP.HCM

Trần Thanh Tùng – Phuoc&Partners

Tháng 3/2018, Uber đã chính thức rút lui khỏi thị trường Đông Nam Á bằng việc chuyển giao toàn bộ mảng kinh doanh tại thị trường này cho Grab để đổi lấy 27% cổ phần của Grab. Ngay sau khi vụ M&A này được công bố, cơ quan cạnh tranh các nước khu vực Đông Nam Á đã  vào cuộc để xem xét ảnh hưởng vụ M&A đến thị trường vận tải của từng nước. Singapore và Philippines đã tuyên  bố vụ M&A  ảnh hưởng tiêu cưc đến tính cạnh tranh trên thị trường và đã ra các quyết định xử phạt. Trong bối cảnh đó, Cục quản lý Cạnh tranh Việt Nam cũng đã khởi động quá trình điều tra đối với Grab & Uber (gọi chung  là Grab) theo Luật cạnh tranh 2004.

Theo truyền thông Việt Nam vừa đưa tin, Cục quản lý Cạnh tranh đã kết thúc quá trình điều tra vụ việc này, theo đó, Cục quản lý Cạnh tranh Việt Nam xác định vụ việc Grab mua lại Uber có dấu hiệu vi phạm Luật cạnh tranh, cụ thể là không thông báo tập trung kinh tế quy định tại Điều 20 Luật Cạnh tranh; và tập trung kinh tế bị cấm quy định tại Điều 18 Luật Cạnh tranh. Khả năng là Hội đồng Cạnh tranh Việt Nam sẽ mở Phiên điều trần để xử lý các vi phạm nêu trên của Grab.

Đây sẽ là một vu điều tra đáng quan tâm và ảnh hướng lớn đến thị trường taxi nói chung của Việt Nam và bài viết này sẽ phân tích sâu các quy định có liên quan của Luật Cạnh tranh nhằm rộng đường dư luận.

Luật Cạnh tranh – Linh hồn của thị trường

Thị trường đơn giải là …cái chợ. Nguyên tắc là nếu trong chợ có nhiều người bàn, thì người mua có nhiều lựa chọn. Đương nhiên để có khách hàng, người bán phải giảm giá, bán hàng phải chất lượng. Trong trường hợp, vì một lý do nào đó mà chỉ có một người bán, thì những thứ thú vị ở trên sẽ chấm hết – chợ chiều.

Vai trò của pháp luật cạnh tranh là phải bảo đảm cho chợ có nhiều người bán và bảo vệ người mua.  Một cách tự nhiên, việc xuất hiện một người bán quá lớn (ví dụ thông qua việc tâp trung kinh tế như M&A) trên thị trường sẽ làm giảm cạnh tranh và gây thiệt hại cho cả người mua (người tiêu dùng) và người bán khác. Do vậy, các giao dịch này sẽ bị cấm khi gây tổn hại đến cạnh tranh. Theo qui định của Luật cạnh tranh 2004 (LCT) thì yếu tố tổn hại đến cạnh tranh được xác định dựa trên MỘT TIÊU CHÍ duy nhất là thị phần. Theo đó:

• Nếu thị phần bé hơn 30% được tự do thực hiện
• Thị phần từ 30% - 50% phải thông báo trước khi tiến hành
• Thị phần trên 50% thì bị cấm.

[Ngoài ra, còn có những ngoại lệ, nhưng để thuận tiện, chúng tôi chỉ trình bày những cột mốc tiêu biểu].

Grab mua Uber – Có phải là tập trung kinh tế?

Tuy nhiên, để xác định hoạt động tập trung kinh tế được tự do, bị kiểm soát hay bị cấm thì theo qui định của LCT 2004 thì giao dịch M&A đó phải được xác định là tập trung kinh tế theo qui định tại Điều 16. Theo đó, có năm [05] hình thức được coi là Tập trung kinh tế, bao gồm:

Sáp nhập doanh nghiệp;

Hợp nhất doanh nghiệp;

Mua lại doanh nghiệp;

Liên doanh giữa các doanh nghiệp;

Các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật.

Trong bốn [4] hành vi đầu tiên, chỉ có hành vi mua lại doanh nghiệp là có vẻ có liên quan đến vụ việc. Theo hướng dẫn của Điều 34 Nghị định 116/2005/NĐ-CP [NĐ 116] thì mua lại doanh nghiệp được hiểu là một doanh nghiệp giành được quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp khác đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị hoặc ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp kiểm soát chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích kinh tế từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị kiểm soát. Bản chất của qui định này đó là mua cổ phần. Và việc mua cổ phần này đủ để bên mua có quyền kiểm soát trong các cơ quan quản lý của bên bán [theo qui định của pháp luật và/hoặc điều lệ].

Đối chiếu với các thông tin mà truyền thông cung cấp, Uber đã đổi thị trường ĐNA để lấy 26% cổ phần của Uber. Như vậyxét trong khuôn khổ rất giới hạn của Điều 16 LCT 2004 và hướng dẫn của Điều 34 NĐ 116, Uber không đủ để kiểm soát Grab. Trong khi đó Grab lại không sở hữu cổ phần của Uber, nên họ không có quyền biểu quyết trong các cơ quan quản lý của Uber (mặc dù thực tế thoả thuận M&A đã chuyển toàn bộ hoạt động của Uber tại ĐNA cho Grab). Nhìn từ góc độ M&A, đây là một cấu trúc phức tạp. Cấu trúc giao dịch không thuần là một giao dịch hoán đổi cổ phiếu. Bởi hệ quả của giao dịch không mang lại quyền sở hữu cổ phiếu cho Grab. Nếu xét từ bản chất, đây là một giao dịch mua tài sản, trong đó có hai biến tấu quan trọng (và thú vị):

• Toàn bộ hoạt động của Uber tại ĐNA [Hoạt động] được hiểu là toàn bộ khách hàng [user], cơ sở dữ liệu người dùng, đội ngũ vận hành và các yếu tố bổ trợ khác, hình thành nên cái gọi là TÀI SẢN;
• Bên mua không thanh toán bằng tiền mà thanh toán bằng cổ phiếu của chính mình. Kết quả của giao dịch này, giúp cho Grab loại bỏ một đối thủ lớn, mở rộng thị trường, trong khi đó Uber thì được 26% cổ phần của Grab.

Như những gì vừa phân tích, giao dịch Grab-Uber không thoả mãn yếu tố là một giao dịch mua lại. Đối với Khoản 5 điều 16 LCT 2004, đây là một qui định mang tính dự phòng. Theo đó, LCT 2004 mở ra khả năng cho phép các luật khác có những qui định khá về tập trung kinh tế. Tuy vậy, đối chiếu vào ba [03] lĩnh vực có liên quan là pháp luật doanh nghiệp, pháp luật về giao thông vận tải và pháp luật về công nghẹ thông tin, tính đến thời điểm tiến hành giao dịch, không có bất kì định nghĩa nào khác về tập trung kinh tế.

Như vậy, giao dịch Grab-Uber không phải là hoạt động tập trung kinh tế theo LCT 2004. Thực tế là giao dịch này ảnh hưởng rất lớn đến thị trường vận tải tại Việt Nam. Bởi sau khi Uber rời khỏi Việt Nam, mặc dù thị trường xuất hiện thêm một vài doanh nghiệp khác nhưng về cơ bản, qui mô và lợi thế cạnh tranh đều không thể so sánh được với Grab. Cái thiếu sót của LCT 2004 thể hiện ở chỗ nhà làm luật lấy thị phần làm căn cứ duy nhất và liệt kê các hành vi được coi là tập trung kinh tế tại Điều 16. Nói cách khác, với cách tiếp cận này LCT 2004 đã không đủ khái quát tất cả các trường hợp tác động xấu đến cạnh tranh mà vụ Grab đang đề cập ở đây là một ví dụ. Tính đến thời điểm xảy ra giao dịch của Garb và Uber, LCT 2004 vẫn đang có giá trị pháp lý. Chính vì thế, mặc dù giao dịch này gây ra những tổn hại cho thị trường nhưng nhìn từ góc độ pháp luật thực định hầu như không đủ cơ sở để khẳng định Grab vi phạm kiểm soát tập trung kinh tế.